La risposta, secondo Cass. 10227/09 è affermativa; è vero infatti, secondo la S.C., che nel giudizio di primo grado, di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato (o tardivo) deposito del fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 co. 2 c.p.c. comporta che la decisione debba essere assunta dal giudice prescindendo dai documenti contenuti nel fascicolo. Ma permane comunque la possibilità della produzione di quei documenti nel giudizio di appello, in quanto già prodotti in primo grado (Cass., sez. III, 15 marzo 2006, n. 5681, m. 588108).
Art. 169, II comma. c.p.c.
Ciascuna parte ha la facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio (2) a norma dell’articolo 189, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.
La S.C. ha altresì affermato che l’attore soccombente non è tenuto a richiamare specificamente tutte le domande rigettate, come è tenuto invece il vincitore parziale ai sensi dell’art. 346 c.p.c., potendo richiamarle genericamente.
Art. 346 Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte.
Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello [342], si intendono rinunciate.
Cassazione, sentenza 7 aprile – 4 maggio 2009, n. 10227
Svolgimento del processo
Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Lecce ha confermato il rigetto della domanda proposta dalla Car. spa nei confronti dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl e dei suoi fideiussori Luigi Mo. e Alessio Mo., cui aveva notificato decreto ingiuntivo per il pagamento della somma di L. 22.973.051, corrispondente allo scoperto del conto corrente della società ingiunta, dichiarata fallita nel corso del giudizio d’appello.
I giudici d’appello hanno rilevato che in primo grado la domanda della banca era risultata priva di fondamento probatorio, perché l’attrice aveva omesso il deposito del proprio fascicolo di parte con la documentazione invocata a sostegno della sua pretesa. Mentre il giudizio d’appello era stato promosso solo per contestare che il giudice di primo grado potesse decidere in mancanza del fascicolo di parte, non essendo state riproposte specificamente le domande formulate in primo grado, richiamate solo genericamente dall’appellante. Sicché risultava irrilevante la sopravvenuta produzione dei documenti non prodotti in primo grado.
Contro la sentenza d’appello ricorre ora per cassazione la Intesa Gestione Crediti spa, succeduta alla Car. spa, e propone tre motivi d’impugnazione, illustrati anche da memoria, cui resistono con controricorso Luigi Mo. e Alessio Mo., mentre il Fallimento dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl., pur non avendo resistito con controricorso, ha depositato memoria, inammissibile.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo la ricorrente deduce omessa pronuncia, in violazione dell’art. 112 c.p.c., e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c.
Sostiene che erroneamente i giudici di secondo grado abbiano ritenuto non riproposte in appello le proprie domande, perché, dopo avere censurato la mancata ricostruzione del suo fascicolo di parte, l’appellante aveva concluso per il rigetto delle opposizioni proposte contro il decreto ingiuntivo. Sicché la corte d’appello avrebbe dovuto prendere in esame i non contestati estratti conto allegati al fascicolo di parte della creditrice opposta e decidere di conseguenza, posto che erano state già disattese le richieste istruttorie degli opponenti.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione degli art. 116 e 342 c.p.c., vizi di motivazione della decisione impugnata, chiedendo che questa Corte si pronunci nel merito.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli art. 165, 166, 169 c.p.c., 74 e 77 disp. att. c.p.c., lamentando che erroneamente il giudice di primo grado avesse omesso di ricercare ed eventualmente ricostruire i documenti regolarmente prodotti dall’attrice e non reperiti.
2. È fondato e assorbente il primo motivo del ricorso.
In realtà i giudici d’appello hanno richiamato erroneamente l’art. 346 c.p.c., per escludere che fossero state specificamente riproposte in appello le domande della banca.
L’art. 346 c.p.c. si riferisce infatti solo alle domande della parte vittoriosa che, non essendo state esaminate dal giudice di primo grado in quanto assorbite (Cass., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15223, m. 582973, Cass., sez. un., 16 ottobre 2008, n. 25246, m. 604935), non vengono devolute dalla parte soccombente appellante e perciò debbono essere esplicitamente riproposte dall’appellato.
La domanda della parte attrice soccombente, che sia stata respinta dal giudice di primo grado, è invece certamente devoluta alla cognizione del giudice d’appello con la richiesta dell’appellante di accoglierla, in riforma della sentenza impugnata.
La corte d’appello avrebbe dovuto pertanto pronunciarsi sulla domanda dell’attrice appellante, di rigettare l’opposizione al decreto ingiuntivo. E avrebbe dovuto decidere sulla base della documentazione ritualmente prodotta già in primo grado e nuovamente in appello.
È vero infatti che nel giudizio di primo grado, di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato (o tardivo) deposito del fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 co. 2 c.p.c. comporta che la decisione debba essere assunta dal giudice prescindendo dai documenti contenuti nel fascicolo. Ma permane nondimeno la possibilità della produzione di quei documenti nel giudizio di appello, in quanto già prodotti in primo grado (Cass., sez. III, 15 marzo 2006, n. 5681, m. 588108).
La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio al giudice del merito, che si atterrà ai principi testé enunciati.
La cassazione non può essere disposta senza rinvio, con decisione nel merito come richiede la ricorrente, perché nessuno dei giudici dell’opposizione, né quello di primo grado né quello d’appello, si sono pronunciati sulla documentazione posta a fondamento della pretesa della banca, accertandone l’attendibilità.
Infatti a legittimare la Corte di cassazione ad assumere una decisione nel merito non è sufficiente che un nuovo accertamento di fatto risulti possibile sulla base della prove già acquisite. È necessario invece che il fatto risulti già accertato, perché, nell’escludere l’ammissibilità di accertamenti di fatto ai fini della decisione nel merito, l’art. 384 comma 2 c.p.c. esclude la valutazione delle prove dall’ambito del giudizio di cassazione. Né vale osservare che, una volta superata la fase rescindente, la corte dovrebbe avere nella fase rescissoria i medesimi poteri del giudice del merito. Infatti il superamento della fase rescindente, con la pronuncia nel merito da parte della Corte di cassazione, è appunto ammesso solo quando la pronuncia rescissoria non richieda quegli accertamenti di fatto che sono propri del giudizio di merito. Sicché è solo la valutazione del fatto già accertato, ai fini della sua corretta qualificazione giuridica, che la corte può compiere, decidendo nel merito; non anche la valutazione delle prove, necessaria all’accertamento del fatto.
P.Q.M.
La Corte, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
Grazie
@dario: l’inizio dell’esecuzione non equivale ad acquiescenza
grazie per le delucidazioni.
Buongiorno Ho bisogjno del suo aiuto!!
Mio papa si è fatto fregare dal commune un terreno anni fà e non ancora pagato. Dopo tantissimi anni ancora la causa non è stata risolta…
Le ultime scuse sono:
1) La informo che la trattazione dell’appello è stata rinviata all’udienza del 26/05/2016, in quanto la Cancelleria della Corte di Appello non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado.
Questa acquisizione è indispensabile per potere andare avanti nella causa ed i ritardi sono imputabili al fatto che la Sezione Distaccata di Siderno (presso la quale si è svolto il primo grado del giudizio), è stata soppressa con accormapento al Tribunale Civile di Locri, presso il quale sono confluiti tutti i fascicoli e documenti relativi a detta sezione.
2) la causa oggi è stata rinviata al 10/11/2016 per la trattazione dell’appello e sempre per l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ossia relativo al giudizio che si è svolto a Siderno, non avendo ancora provveduto la cancelleria del Tribunale di Locri. Purtroppo questi sono i tempi della giustizia, dettati dai giudici, sui quali, ahimè, gli avvocati non hanno potere.
Mi sà spiegare in modo semplice perchè I termini giuridici sono complicati “non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado”
La ringrazio tantissimo!
Con il primo grado di giudizio venivo assolto con formula piena per alcuni capi di imputazione mentre per altri venivo condannato per peculato. Contestualmente venivo sospeso dal lavoro dall’Ente Comune con retribuzione ridotta ad assegno alimentare pari al 5O%. Successivamente in appello la sentenza veniva riformata dihiarando la Corte non doversi procedere in ordine al relativo reato in quando estinto in data antecedente a quella della condanna inflitta in primo grado e per l’effetto revoca le statuzioni civili contenute in ques’ultima. Si chiede gentilmente se si ha diritto alla restituzione delle somme dello stipendio non percepite. Considerando che in primo grado avevo già riportato per altri capi di imputazione l’assoluzione con formula piena grazie
La sentenza di appello riforma parzialmente quella del tribunale, dispone sulle spese di lite ma nulla dice riguardo le spese del giudizio di primo grado. Che fine fanno tali ultime spese ? Grazie
@Giusti: ricorso per Cassazione
Egregio Avv. ho un dubbio. Ho vinto in Cassazione in merito al mio divorzio. Vittoria totale, tutte le domande accettate. Rimandata la causa alla Corte d Appello. Quest ultima aveva completamente spazzato via ben 3 assegni di mantenimento(mio e dei miei 2 figli)
Stiamo procedendo al conteggio del dovuto di questi anni mai più pagati. L avvocato che mi ha seguito x separazione e divorzio sostiene che i calcoli vanno fatti a partire dalla sentenza di Appello,il cassazionista dice che per il principio della sostituzione(mi sembra..) vengono cassati i precedenti gradi di giudizio e si riparte dalla sentenza di separazione. Chi ha ragione?
“le stesse possono trovare ingresso nella fase di g”ravame predetta al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento.”
Dunque se pende il giudizio in cassazione non mi possono chiedere la restituzione delle somme?
Buonasera ho appena subito sentenza di separazione personale con un aumento dell’assegno di mantenimento. Il mio stipendio attuale e’ di circa 1250 euro ed il trib.ha stabilito debba 380 euro di mantenimento. Attualmente convivo avendo lasciato l’abitazione familiare poiche’ assegnata.Ho ragione di chiedere un abbattimento della debenza?
Se non avessi convissuto sarei letteralmente per strada.
Sono laureato ho la qualifica di operaio ed il giudice ha innalzato il mantenimento valutando che la mia preparazione lasci ben sperare per un posto di lavoro migliore.Peccato non sia cosi’…se fosse cosi’facile mi piacerebbe chiedere al giudice di trovarmi un posto da laureato.Sono una guardia giurata…
Grazie x l’attenzione ed eventuale gradita replica.
Gli attori, eredi di un soggetto deceduto a seguito di sinistro stradale, sono stati condannati al pagamento delle spese legali a seguito del rigetto della loro domanda. Soltanto uno degli eredi vorrebbe proporre gravame alla sentenza . Posso proporre appello solo per uno di loro e non per tutti?
Grazie.
@Avv. Caccia: sì, ma l’atto, ritengo, debba essere notificato a tutti
@Ludovico: sempre difficile in questi casi prevedere la decisione
Vorrei esporre il mio caso :
Il condominio aveva intentato causa ad un condomino ; il sottoscritto aveva partecipato al primo grado.
Il condominio vide rigettarsi in primo grado le richieste , con compensazione delle spese.
Il condominio era ricorso in appello ; il sottoscritto aveva espresso ritualmente dissenso in base al 1132 c.c.
All’esito dell’appello il condominio vide la “conferma integrale della sentenza impugnata” e la rifusione delle spese sia di primo che secondo grado.
L’amministratore elabora una ripartizione secondo il seguente schema:
• la parte della soccombenza in appello dovuta per il primo grado , a coloro che avevano promosso il primo grado ( tra cui il sottoscritto) ed a coloro che non avevano dissentito
• la parte della soccombenza in appello dovuta per il secondo grado , a coloro che avevano promosso il secondo grado ed a coloro che non avevano dissentito
La domanda è la seguente :
Se è certo che è stato il ricorso in appello del condominio a determinare la condanna alla rifusione delle spese alla controparte anche in primo grado , perchè il sottoscritto , che aveva ritualmente espresso il proprio dissenso in riferimento all’art.1132 c.c. “separando la propria responsabilità in ordine alle conseguenze della lite per il caso di soccombenza” , si è visto caricato di quest’onere , soprattutto in considerazione che il primo grado aveva visto la compensazione delle spese?
@mi pare corretta la ripartizione, in quanto il giudice d’appello ha modificato la decisione delle spese relative al primo grado
Ho vinto il primo grado di giudizio e il mio ex datore di lavoro è stato condannato al pagamento di un’indennita risarcitoria di 12 mensilità per licenziamento nullo più la reintegra che io ho rifiutato in luogo dell’indennita’ di 15 mesi. Dopo diversi mesi ancora non ha pagato e ha impugnato in appello. Mi è stato sconsigliato dal mio avv di andare avanti con il pignoramento, perché nel caso la sentenza di primo grado venga confermata in secondo, si dovrebbe rifare tutta la procedura da capo essendo cambiando il titolo esecutivo. È corretto?
Quindi tanto vale aspettare e accettare la proposta ricevuta da avv della controparte, cioè di pagarmi un acconto oggi e aspettare la sentenza di secondo grado. Io sono perplessa, ho una sentenza in mio favore da tanti mesi e non mi sento per niente tutelata.
A seguito di sentenza di appello che mi impone la restituzione di quanto incamerato in primo grado (quale distrattario), mi viene un dubbio nell’apprestarmi alla riconsegna: a suo tempo l’impresa soccombente versò in mio favore le spese comprensive di IVA e applicò la Ritenuta di Acconto provvedendo al versamento. Mi chiedo: io dovrò restituire anche l’importo ricevuto per IVA, nonostante l’impresa ha avuto titolo per “scaricarla” ? e indoltre: dovrò aggiungere alla somma netta percepita anche l’importo a suo tempo versato dall’impresa soccombente come Ritenuta di Acconto ?
Grazie
Antonio
Salve, avrei una domanda. Mio cognato, docente, anni fa ha vinto in primo grado una causa di lavoro ottenendo il risarcimento x mancata stabilizzazione. Essendo nel frattempo entrato di ruolo e avendo proposto appello il Miur, mio cognato ha deciso di non costituirsi in giudizio, stante anche gli orientamenti a lui sfavorevoli della Cassazione. Il giudice di appello stavolta ha accolto il ricorso del MIUR sia basandosi appunto sulle recenti sentenze della Cassazione che considerano il passaggio di ruolo come una forma diversa di ristoro sia adducendo che nel ricorso mancano “le prove” dell’abuso reiterato da parte del MIUR, non essendo stati allegati al ricorso i documenti che provano il susseguirsi del rapporto di lavoro presso lo stesso istituto e con riguardo alla stessa cattedra. Ora io mi chiedo: il giudice d’appello non avrebbe dovuto avere contezza di questi documenti rinvenendoli nel fascicolo d’ufficio di primo grado? Perché è chiaro che il MIUR non li ha allegati al suo ricorso, né mio cognato avrebbe potuto non n essendosi costituito in appello. Inoltre, posto che mio cognato ha difatti prestato servizio in modo reiterato presso la stessa cattedra può ricorrere in Cassazione facendo valere questi documenti che lo attestano o non si può far nulla? E se non si può ricorrere in Cassazione si può rifare un’altra causa facendo valere questi documenti che in appello forse intenzionalmente non sono stati esibiti da parte del MIUR? Grazie della risposta
Gentile Collega, approfitto della tua esperienza per chiederti un parere su una questione capitatami di recente. Uno dei convenuti (già contumace), muore durante il processo e il fatto è documentato da relata dell’ufficiale giudiziario relativa alla notifica dell’ordinanza che ammette interrogatorio. Il giudice “dimentica” nella confusione dell’udienza di dichiarare l’interruzione e rinvia per proseguire interrogatorio formale Delle altre parti (nessun collega si accorge dell’anomalia, eravamo 10 convenuti). A distanza di più di 3 mesi, prima di procedere all’interrogatorio, eccepisco l’estinzione per mancata riassunzione…il collega dell’attore sostiene che ha tempo un anno per riassumere al domicilio del defunto presso gli eredi…il giudice si è riservato…che ne pensi?
Sul giudizio di appello e domanda di garanzia vorrei sottoporLe il seguente quesito.
Tizio cita Caio e Caio chiama in causa Sempronio per manleva.
Il giudice condanna Caio a risarcire Tizio accogliendo anche la domanda di manleva.
Sempronio (terzo soccombente in primo grado) impugna la sentenza contro Tizio (attore in primo grado).
Caio (convenuto in primo grado) deve costituirsi con appello incidentale o può semplicemente riproporre la domanda di manleva?
Buondi’. Nell’atto ricorso cassazione telematico erroneamente (errore di forma) ho scritto con procura …in calce, ma in realta’ e’ stata rilasciata autenticata e rimessa …in allegato. Che succede? Grazie.
Sono un avvocato e sarei interessato a leggere gli articoli di commento sulle varie problematiche nonchè gli schemi degli atti processuali.