Per capire cosa sta accadendo intorno alla eccezione in senso lato, cioè quella eccezione che può essere rilevata (anche) dal giudice, occorre aver prima ben chiaro il significato di tre verbi:
- acquisire
- allegare
- postulare
Il verbo allegare ha anche un altro significato; esso è sinonimo di produrre, versare, depositare.
Un fatto è acquisito quando la prova è entrata in qualsiasi modo (legittimo) nel processo.
Un fatto è allegato quando la parte ne ha parlato a verbale o negli atti.
Postulare significa invece invocare gli effetti giuridici che si assumono derivanti da un determinato fatto.
Facciamo un esempio: parliamo dell’eccezione di interruzione della prescrizione che è una eccezione in senso lato.
Il committente agisce ex art. 1669 c.c.. L’appaltatore eccepisce la prescrizione del diritto. Il committente, forte delle lettere di mora prodotte, si limita a definire infondata l’eccezione ex adverso sollevata. In questo caso il fatto costitutivo dell’eccezione è acquisito (in quanto le lettere sono versate nel fascicolo di parte) ma non è stato allegato. Sarebbe stato allegato e postulato se la parte avesse detto di avere inviato le missive. Se il committente scrive: “L’eccezione di controparte è infondata posto che con lettera di messa in mora del …., ricevuta dall’appaltatore in data …., il committente ha interrotto il termine di prescrizione. E’ noto che ai sensi dell’art. 2943 c.c. il decorso della prescrizione del diritto viene interrotto, tra l’altro, da ogni atto che valga a costituire in mora il debitore. Poiché la consegna dell’opera è avvenuta il …., la scoperta dei vizi il ….. e la lettera di mora è stata recapitata il ….., l’eccezione di prescrizione è del tutto infondata”, si ha:
- l’acquisizione (la lettera inserita nel fascicolo)
- l’allegazione (il riferimento alla missiva)
- la postulazione (le conseguenze giuridiche che vengono ricondotte alla messa in mora).
Questa premessa è indispensabile per capire, come dicevo, dove sta andando la S.C.. Sempre più spesso, infatti, la cassazione afferma che mentre l’allegazione spetta (solo e soltanto alla parte), la postulazione spetta (anche) al giudice. Pertanto, nell’eccezione in senso lato il giudice non può sostituirsi alla parte nell’allegazione, potendo solo sostituirsi nella postulazione.
Ritorniamo allora all’esempio fatto. Se si accede a questa tesi, il giudice non può rilevare l’interruzione della prescrizione qualora la parte non abbia allegato (e non solo provato) di avere inviato la lettera di messa in mora.
Ed è proprio qui che si sta incagliando la Cassazione che attualmente non sa scegliere quale strada prendere. E’ probabile, pertanto, che presto la questione arriverà alle sezioni unite.
L’unico punto fermo è che la prova del fatto dell’eccezione in senso lato deve essere prodotta entro la scadenza del termine per il deposito della II memoria del 183.
Per approfondimenti v. il Manuale di sopravvivenza dell’avvocato.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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